Les procédures de rectification se sont récemment multipliées. Elles ont pour objet la remise en cause des opérations d’apport réalisées sous l’emprise des dispositions de l’article 150-0 B ter du CGI dans leur version issue de la loi de finances rectificative pour 2012, menant parfois à un abus de droit. Cet article offrait en effet, jusqu’à sa modification par l’article 32 de la loi n° 2016.1918 du 29 décembre 2016, la possibilité de faire bénéficier du report d’imposition la partie d’un apport rémunérée par une soulte – sous condition de quantum (10% de la valeur nominale des titres reçus).

Rappelons que cette situation de perception de liquidités en franchise d’impôt n’est que provisoire et que les sommes restent imposables et seront imposées lorsque le report d’imposition prendra fin. L’avantage obtenu du fait de la soulte n’est donc qu’un avantage de trésorerie et pas un avantage fiscal définitif.  Le contribuable n’élude ni n’atténue sa charge fiscale définitivement mais la retarde.

Notons que le législateur avait dans un premier temps imposé la soulte, dans le cadre des articles 92 B et 160 I ter du CGI. Dans un second temps il avait décidé de ne pas la fiscaliser immédiatement, dans le cadre de l’article 150-0 B du CGI, avant de revenir à sa position première et de l’imposer, dans le cadre des articles 150-0 B et 150-0 B ter du CGI…

Dans toutes ces procédures, les différents services de contrôle développent à peu près la même analyse :

soultes et rapport d'imposition

Par exemple :

« Il résulte de l’ensemble des faits examinés ci-dessus que sous couvert d’une opération d’apport avec soulte à la société A qui a bénéficié du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI, vous avez en réalité appréhendé en franchise d’impôt la somme de X €.

 L’opération d’apport de titres avec constatation d’une soulte a donc été réalisée dans un but exclusivement fiscal, à savoir l’appréhension de liquidités en franchise d’impôt, par une application littérale des textes fiscaux (articles 150- 0 A et 150-0 B ter du CGI) en méconnaissance des objectifs poursuivis par le législateur.

 Dès lors, l’abus de droit par fraude à la loi est caractérisé, conformément aux dispositions de l’article L64 du LPF”.

Le montant de la soulte est alors requalifié en revenus de capitaux mobiliers sur la base de l’article 109-1 2° au titre d’une somme mise à la disposition des associés et non prélevés sur les bénéfices. En effet, le résultat de la société bénéficiaire de l’apport n’est pas modifié par l’administration ni au titre de l’article 38-1 ni au titre de l’article 38-2 du CGI.

Une variante apparaît parfois dans laquelle la soulte est qualifiée de fictive et la plus-value d’apport immédiatement taxée à due concurrence. Cela conduit à un mode de détermination de la rectification nettement plus favorable en termes de conséquences financières  par :

– la prise en compte du coût de revient des titres au prorata de la soulte pour déterminer la plus- value ;

–  l’application d’un abattement pour durée de détention à cette plus-value avant son assujettissement au barème progressif de la plus-value ainsi déterminée.

A noter enfin que certains services sont prompts à proposer une transaction pouvant ramener, dans certains cas la majoration des droits de 80 % à 10 %…

Pour autant et peut-être précisément, en raison de ce discount fiscal un peu suspect, ces affaires peuvent conduire le contribuable à résister….

soulte

Questions de définitions

La mise en œuvre de la procédure de l’abus de droit suppose la remise en cause d’un acte or la soulte n’est pas un acte …

Dans toutes ces affaires, l’administration ne remet pas en cause l’intérêt de la constitution des sociétés bénéficiaires des apports, l’effectivité de leur consistance et la réalité de leur fonctionnement. Seule l’existence d’une soulte lui pose problème au regard de l’intention des auteurs du texte ayant laissé perdurer le bénéfice du report en cas de versement pour les soultes d’un certain quantum.

Aux aux termes de l’article L. 64 du LPF, l’administration fiscale n’est en droit d’écarter que les « actes » constitutifs d’un abus de droit[1]. Or, seule l’opération d’apport considérée dans son ensemble, y compris la soulte, constitue un « acte », à la différence de la seule soulte. Cette dernière procède d’une simple modalité de réalisation de l’acte d’apport autorisée par le droit des sociétés et le code général des impôts.

Dans son arrêt Kofoed du 5 juillet 2007 (aff. 321/05, 1e ch., Hans Markus Kofoed)  la CJUE affirme d’ailleurs expressément que la notion de soulte « vise les prestations pécuniaires ayant le caractère d’une véritable contrepartie à l’opération d’acquisition, à savoir les prestations qui ont été convenues à titre contraignant en tant que complément à l’attribution de titres représentatifs du capital social de la société acquérante, et ceci indépendamment des éventuels motifs sous-tendant l’opération [et qu’il] ressort, en effet, de l’économie et du système de la directive 90/434 que la soulte en espèces et l’opération d’acquisition font partie d’une même transaction”.

En effet, la soulte fait partie  intégrante  de la contrepartie  que la société acquérante paie aux associés de la société acquise en vue d’obtenir une participation  majoritaire  dans cette dernière ».

L’administration ne devrait pas pouvoir s’attaquer à la soulte, modalité d’une opération globale d’apport dont elle ne peut être séparée en tant qu’acte qui serait attaquable sur la base de l’article L 64 du livre des procédures fiscales.

soultes et abus de droit

“Nul n’est censé ne pas deviner l’intention de ceux qui ont écrit la loi”

La mise en œuvre de l’abus de droit pour fraude à la loi suppose d’identifier l’intention du législateur ou quand l’adage “nul n’est censé ignorer la loi” devient “nul n’est censé ne pas deviner l’intention de ceux qui ont écrit la loi”.

De ce point de vue, la critique des opérations d’apport par la référence à application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leur auteurs paraît impossible.

Aux termes de l’article 150-0 B Ter du CGI dans sa version applicable au moment des faits,

I.- L’imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d’un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s’y rapportant tels que définis à l’article 150-0 A à une société soumise à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. Le contribuable mentionne le montant de la plus-value dans la déclaration prévue à l’article 170.

Les apports avec soulte demeurent soumis à l’article 150-0 A lorsque le montant de la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus ».

Si l’on part à la recherche de l’intention des auteurs du texte en cause (LFR pour 2012), il faut constater, au cas particulier, que les travaux préparatoires du texte ne sont guère prolixes :

 

Assemblée Nationale :

Le dossier de présentation du projet de loi de finances rectificatives renvoyé à la commission des finances de l’Assemblée Nationale (Rapport AN n° 403 pages 224 à 226), explicite certes la raison de l’institution du mécanisme du report d’imposition (faire échec au détournement du mécanisme du sursis d’imposition parfois utilisé dans le cadre d’opérations dites d’apport-cession permettant de disposer de la trésorerie dégagée par la cession sans aucun frottement fiscal immédiat) mais en rien la raison pour laquelle la possibilité d’une perception d’une soulte au moment même de l’apport n’est pas immédiatement imposée.

On peut raisonnablement penser que, conservée dans le cadre d’un nouveau régime censé mettre fin à des fraudes, cette absence d’imposition n’avait pas été jugée par le gouvernement, donc, en réalité par l’administration, comme étant en soi frauduleuse ou porteuse d’un risque de fraude.

L’examen des débats de l’AN en première lecture (séances du 3 au 11 décembre 2012) n’apporte aucune indication supplémentaire.

Sénat :

La moisson d’informations n’est guère plus riche du côté du Sénat saisi du projet de loi adopté par l’AN :

Toutefois, dans le rapport de la commission des finances du Sénat du 12 décembre 2012, on lit à propos du texte adopté par l’Assemblée Nationale (article 13 de ce projet page 147) :

« Par ailleurs, les apports avec soulte demeureraient immédiatement imposables, et soumis aux dispositions de l’article 150-0 A précité, si le montant de la soulte reçue excédait 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Cette disposition est logique puisque, dans ce cas, le contribuable disposerait de liquidités pour acquitter son impôt ».

 

On en déduit alors que le mécanisme de la soulte n’est pas en lui-même associé à l’intention plus globale du législateur de faciliter les restructurations d’entreprises (à l’aune de laquelle sa mise en œuvre n’a donc pas à être appréciée) et qu’il ne devient problématique fiscalement que si son montant permet de couvrir l’impôt qui aurait été dû sur l’opération…Or tel n’est pas le cas, dans les dossiers litigieux, des contribuables  qui n’ont disposé que d’une somme bien insuffisante à couvrir le montant de l’impôt de plus-value placé en report.

soultes

Débat à l’assemblée

Après l’échec de la commission paritaire, les députés, ont eu, classiquement, le dernier mot. Ainsi, l’examen des débats ayant entouré l’adoption de l’instauration du mécanisme du report d’imposition ne plaide pas en faveur de la prétendue « violation » de l’intention du législateur :

Lors de la séance du 18 décembre 2012[2], à la députée qui s’opposait à l’institution du régime du report d’imposition, le rapporteur général de la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire répondait en ces termes :

« Madame Dalloz, je suis choqué que, dans l’exposé sommaire de votre amendement, vous vous permettiez d’écrire que le dispositif « excède manifestement l’intention du Gouvernement ». Je crois que c’est le Gouvernement qui est le mieux à même d’apprécier sa propre intention et, en la matière, il ne nous est pas permis de préjuger de son intention.

L’article 13 prévoit un nouveau régime de report d’imposition pour éviter les abus de l’actuel dispositif de sursis d’imposition ».

A ce stade, on peut se demander comment reprocher à un contribuable d’être allé à l’encontre des voies du législateur [entendre le gouvernement qui a l’initiative des projets de loi de finances] si celles-ci sont impénétrables pour la représentation nationale elle-même ?

Invité à donner l’avis du gouvernement, le Ministre délégué chargé du budget apportait cette précision décisive :

« Le Gouvernement est défavorable à cet amendement. Madame Dalloz, il y a toujours la possibilité, pour les montages abusifs, de recourir à la procédure dite de l’abus de droit, mais c’est une procédure compliquée qui nécessite l’avis d’au moins une commission, avec des délais qui peuvent être longs. Il me semble donc judicieux de proposer au Parlement de légiférer.

Quand les choses se passaient de manière loyale, sans vouloir utiliser de manière abusive certains dispositifs, on pouvait effectivement penser que le dispositif contre l’abus de droit pouvait suffire, mais, de fait, on a assisté à trop d’exemples, avec des abus de droit longs et difficiles à prouver, pour renoncer à agir. Il faut maintenant légiférer afin de rendre les choses plus saines ».

Il résulte clairement de cette précision que l’article 150-0 B Ter du CGI a été conçu comme une arme anti abus de droit permettant de fixer des règles claires et précises pour définir dans quel cas un apport peut bénéficier de plein droit d’un report d’imposition et dans quel cas il ne le peut pas (cf. notamment l’obligation pour la société bénéficiaire de l’apport de titres, de réinvestir le produit de la cession de ces derniers dans un certain laps de temps et un certain quantum). [3]

soulte

Intention du législateur

Rendre le système français de prélèvements plus compétitif ?

Comment penser que le législateur, poursuivant cet objectif de lutter contre les abus de droit en s’économisant le recours à la procédure formaliste de l’article L 64 du LPF ait pu le faire en laissant figurer une condition qui pourrait laisser place elle-même à une application subjective et à un détournement abusif alors qu’elle est, comme les autres conditions, d’une formulation nette et précise ?

Dans ce contexte d’élaboration de la norme fiscale, le législateur s’il n’avait pas voulu autoriser, sans conditions particulière, le versement d’une soulte dans la limite de 10% aurait soit décidé de l’imposition immédiate de cette dernière, soit énuméré d’autres précisions (soulte destinée à rétablir un équilibre de parité d’échange ou de rompus par exemple).

En ce sens, c’est le seuil de 10% qui est la mesure anti abus de droit, mise en place pour éviter qu’un contribuable ne retire de l’opération, sous forme d’un versement d’espèces reçu en franchise temporaire d’imposition, 20 ou 25% de la valeur de ses apports (cf. le texte du rapport précité de la commission des finances du Sénat du 12 décembre 2012, page 147).

Par ailleurs, si on s’intéresse aux travaux parlementaires ayant présidé à l’adoption du dispositif voisin du sursis de paiement de l’article 150-0 Bis du CGI issu de l’article 94 de la loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 de finances pour 2000, on constate que ce régime a été institué, selon les travaux préparatoires, afin de « faciliter ces opérations [d’échange de titres] en raison même de leur intérêt pour l’économie » et de « renforcer l’utilité de disposer d’un régime de différé d’imposition performant ». L’objectif poursuivi par le législateur était en effet de « simplifier le régime propre à l’exonération provisoire d’imposition des plus-values comptabilisées à l’occasion des restructurations d’entreprises », afin que les contribuables puissent dégager des liquidités « à hauteur de la soulte éventuellement versée à l’apporteur »[4]. À aucun stade des travaux préparatoires, le législateur n’évoque l’idée de rétablir un équilibre de parité d’échange ou de rompus. Tous les signaux portent à croire qu’à l’origine de la non-fiscalisation immédiate de la soulte, le législateur a sciemment ouvert la voie à une technique d’appréhension de sommes d’argent en franchise immédiate d’impôt dans le dessein de rendre le système français de prélèvements plus compétitif.

Comme l’a justement relevé un confère[5], “Le raisonnement qui précède est corroboré par le fait que le législateur s’est lui-même ravisé dans le cadre de la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016. Or, si l’objectif poursuivi initialement par la soulte était de rétablir un équilibre de parité d’échange ou de rompus, pourquoi le législateur serait-il venu aujourd’hui l’imposer ? C’est bien parce que l’objectif poursuivi initialement par la soulte était de dégager des liquidités, qu’il est aujourd’hui intervenu pour limiter un « effet d’aubaine » qui est entretemps (re)devenu politiquement et/ou budgétairement inacceptable

En d’autres termes, si l’objectif poursuivi initialement par la soulte était de rétablir un équilibre de parité d’échange ou de rompus, le législateur aurait simplement corrigé le texte en insérant cette condition « implicite ».

Pour conclure

Au final, si on suit l’administration il faut alors conclure que l’adage selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi » doit devenir « nul n’est censé ignore l’intention de ceux qui ont écrit la loi ». Et même lorsque cette intention est impénétrable ou inconnue comme ici : « nul n’est censé ne pas deviner quelle était l’intention de ceux qui ont écrit la loi ».

Dans ce contexte, reprocher un abus de droit au contribuable pour fraude à l’intention du législateur apparaît juridiquement extrêmement incertain pour ne pas dire impossible, moralement injustifié et surtout totalement contraire aux objectifs d’intelligibilité de la loi et de sécurité juridique qui doivent gouverner l’Etat de droit.

C’est bien finalement plutôt à l’administration qu’on pourrait reprocher un abus… d’abus de droit.

[1] Il est rappelé que le texte de l’article L 64 du LPF évoque « les actes » constitutifs d’un abus de droit parce que fictifs ou recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes et ayant permis d éluder ou d’atténuer la charge fiscale qui aurait été supportée si « ces actes » n’avaient pas été passés ou réalisés.

[2] JO AN 19 décembre 2012, page 6677.

[3] Le rapport précité de la commission des finances présenté devant l’Assemblée nationale sur le projet de loi de finances pour 2012 indiquait expressément que les critères désormais retenus pour bénéficier du dispositif « seraient objectifs et clairement affichés dans la loi, sans devoir attendre la prise de position du juge sur chaque espèce » : Rapport AN n° 403 p.139 et 140).

[4] Rapp. AN n° 1861, 14 oct. 1999, t. III, vol. I.

[5] Antoine MALGOYRE : “La soulte en matière d’apports de titres ; entre abus de droit et habileté” Revue Droit fiscal 2017 n° 14.